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Le secret d’affaires

Outre l’absence de définition légale du secret d’affaires en France, il convient de relever une grande disparité entre les législations des Etats membres de l’Union Européenne, celles-ci offrant un niveau inégal de protection en cas d’atteinte.

Ainsi, la Directive sur « la protection des secrets d’affaires contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites » a pour objectif de favoriser l’innovation, d’améliorer le fonctionnement du marché intérieur et de remédier à la disparité des droits nationaux en cas d’appropriation illicite d’une information confidentielle.

Cette Directive propose ainsi de créer une définition commune du secret d’affaires mais également d’harmoniser les moyens permettant de prévenir et de sanctionner la divulgation, l’obtention et l’utilisation illicites d’informations confidentielles.

La Directive a été adoptée, par le Parlement européen, le 14 avril 2016, après avoir essuyée de vives critiques, notamment de la part des journalistes, qui craignaient que ces dispositions ne mettent fin à la libre-information. Ces inquiétudes ont conduit à insérer dans le texte des dispositions spécifiques à ce domaine afin de prévoir des exonérations de poursuites sous certaines conditions.

A noter que la Directive ne prévoit qu’une harmonisation minimale. Les Etats membres auront toujours la possibilité de prévoir une protection plus étendue (article 1).

Il est posé une définition relativement large du « secret d’affaires » (article 2). Il s’agit des informations répondant aux 3 conditions suivantes :
La Directive fixe les cas dans lesquels l’obtention, l’utilisation et la divulgation d’un secret d’affaires est considérée comme licite (article 3) et ceux dans lesquels la divulgation est considérée comme illicite (article 4). Concernant cette dernière catégorie, l’élément central à prendre en compte est l’absence de consentement du détenteur du secret des affaires se matérialisant notamment par un accès non autorisé, un vol, un abus de confiance, la violation d’un accord de confidentialité ou d’une autre obligation de préserver le secret ou encore tout autre comportement pouvant être considéré comme contraire aux usages commerciaux honnêtes.

La Directive pose des exonérations, à savoir des cas où l’obtention, l’utilisation ou la divulgation du secret d’affaires serait licite (article 5). Aux termes de ces dérogations, le droit à la liberté d’expression et d'information prime sur la protection du secret des affaires (afin de ne pas réduire la liberté et le pluralisme des médias et de ne pas restreindre le travail des journalistes, en particulier en ce qui concerne leurs enquêtes et la protection de leurs sources). Cet article protège également les lanceurs d'alerte dès lors qu’un secret d'affaires a été obtenu, utilisé ou dévoilé aux fins de révéler une faute, une malversation ou une activité illégale, à condition que le défendeur ait agi pour protéger l'intérêt public général.

La Directive prévoit également des mesures judiciaires provisoires et conservatoires (avant un jugement au fond) destinées à réagir immédiatement en cas de violation ou de risque de violation du secret d’affaires (articles 10 et 11), ce qui peut impliquer de faire saisir tout support contenant le secret d’affaires, faire rappeler ou écarter des circuits commerciaux les produits de l’atteinte au secret d’affaires, etc. Ces mesures peuvent être assorties de garanties financières de nature à dédommager la partie qui les subit dans le cas où l’atteinte au secret des affaires ne devait pas, in fine, être reconnue par le juge du fond. C’est pourquoi, de telles mesures doivent impérativement être suivies par une action au fond dans un délai raisonnable ne dépassant pas 20 jours ouvrables ou 31 jours civils, au risque de voir ces mesures annulées et des dommages-intérêts réclamés.

Sont également prévues les mesures pouvant être ordonnées par une décision judiciaire au fond, comme par exemple la destruction du support intégrant illégalement le secret d’affaires, des dommages-intérêts ainsi que, sous conditions, la publication de la décision judiciaire (articles 12 à 15).

La Directive prévoit enfin des mesures permettant d’adapter la procédure judiciaire en vue d’assurer la protection du secret pendant la durée d’un procès (article 9). A ce titre, l’accès à certains éléments, aux pièces produites, ou mêmes aux audiences pourra être limité à certaines personnes. De même, la décision publique de la juridiction compétente pourra être résumée afin de préserver la confidentialité.

Afin de faciliter l’application uniforme des mesures de protection du secret d’affaires, il est instauré un système de coopération entre, d’une part, les Etats membres entre eux et, d’autre part, entre les Etats membres et la Commission, en mettant en place un réseau de correspondants nationaux chargés de toutes les questions relatives à la mise en œuvre des mesures prévues par la présente directive (article 17).

La Directive entre en vigueur 20 jours après sa publication au Journal Officiel de l’UE (article 20) et devra être transposée par les Etats membres dans un délai maximal de 2 ans, soit avant le 14 avril 2018 (article 19).